——从民法的视角出发
    一、专家辅助人的产生原因
    随着生产力的发展和现代科学技术的突飞猛进，生产关系也不断产生重大的变革，反映到民事诉讼中来的就是新类型的案件越来越多，这些新类型的案件遇到了越来越多的专门性问题，特别是知识产权纠纷案件、产品质量纠纷案件、环境污染纠纷案件中，当事人争议的事实与科学技术方面的新知识、新手段密切相关，往往都要经过科学鉴定才能查明案件事实的真相，因此，当事人依据自有的知识往往不能适应诉讼上的需要，委托的诉讼代理人一般也是在法律上有专长的律师，对案件事实中存在的技术性问题说不清楚。为了充分保护当事人诉讼法上的正当权利和实体法上的合法利益，有助于法官居中裁判和对事实的正确认定，英美法系国家首先在证据法上创设了专家证人制度，由专家充当证人，以意见或其他方式作证。而在大陆法系国家，则规定了专业技术人员制度，以鉴定结论作证。
    二、对专家在观念上的认识及在法律上的定位
    （一）英美法系国家的认识观和对专家职能属性的界定
    在英美法系，对证人作广义的解释，证人有普通证人和专家证人之分，[1]专家证人被称为鉴定人或鉴定专家。《布莱克法律词典》对"专家"所下的定义为："在某个专门领域内具有知识的人，某该种知识的获得既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实践。"[2]根据《美国联邦证据规则》第702条规定，当科学、技术或其他专业知识有助于案件事实审理者理解证据，或者确定系争事实时，则具有本行业知识、技术、经验以及受过专门训练和教育的专家可以充当证人，以意见或其他方式作证。[3]因此，在英美法系国家看来，作为专家证人应当具备以下四个基本条件：第一，作为专家证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和培训而作出的，而不是依靠陪审团的普通经验；第二，作为专家证人在法庭上必须表明其作为某一特定领域内的专家所具有的经验，并证明其拥有能够胜任该种工作的能力；第三，作为专家证人必须对自己的意见、推论或结论作出合理的肯定（很可能）程度的证明；第四，作为专家证人应当首先表明其对待证事实有关的证据材料作出的有根据的意见、推论或结论。并且必须对依据有关事实提出的假设性问题作出肯定性回答。
    英美法系国家往往从广义的角度来看待这种专家证人的范畴，即将在某些行业和领域具有特殊才能的人都看作某一特种行业的专家，只要他们对某些专门性问题拥有为一般常人所不具备的专门知识和经验即可。
    在英美法国家，鉴定人制度具有如下特点：第一，鉴定结论不作为独立的证据方式。证人证言和鉴定结论之间的区别仅限于知识程度、范围和结构上的差别，从此意义上讲，鉴定人等同于证人，故鉴定人又被称为"有学识的证人"或"科学的证人"；第二，鉴定人一般由当事人选聘，而由法院选定鉴定人并不作为常规的形态；第三，询问鉴定人作为一种证人作证的形式，由双方当事人分别进行主询问和反询问。这种询问方式与大陆法国家主要由审判长对鉴定人进行询问存在较大差异。
    有英国学者对专家的专门职业总结了以下四个特征：第一，作为专家的工作，其职业性质应属于高度的专门性的业务，其重点不在于体力劳动而在于精神的、判断的从事脑力性的工作；第二，由于其职业的社会属性与职业竞争机制所决定，作为专家的职业应极为重视其职业道德以及与客户相互间的关系；第三，作为专家的职业大都要求具有一定的资格或等级认证，并有相应的专家集团来维持和不断增强其业务水平；第四，由于专家的职能性工作在社会上所具有的重要作用，因而使专家个人都具有较高的社会地位和声望。[4]
    （二）大陆法系国家的认识观和对专家职能属性的界定
    在大陆法系国家，这种具有专家身份的鉴定人往往被作为狭义上一种专业人员来看待，即将鉴定人限定为少数具有大学和大学以上文化程度，以及在各种行业具有特殊专业才能和名望的人士。因此，何谓专家，在大陆法系看来，人们常常提及建筑师、会计师、律师、医师、土地房屋调查师等这些获得资格认证或具有较高学历的人士。在大陆法系国家，鉴定人被倾向于视为法官的助手或作为"科学的法官"来看待。
    在法国，专家被视为法院的组成人员，《法国新民事诉讼法典》第一卷第七编第二副编第五章规定的技术人员中就包括了被称为"专家"的鉴定人。专家同时作为自由职业者，按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实真相的一种方式。在《法国新民事诉讼法典》中，鉴定人法语本身即有"专家"之意。[5]
    在德意志联邦共和国，专家包括鉴定人和鉴定证人两类，鉴定人包括原来就是被政府任命从事于特种鉴定工作的人，或者是公开营业从事于具备鉴定所需知识的科学工作、技术工作或职业的人，或者是经政府委任或授权从事于这些工作的人。鉴定证人主要适用于如果要证明过去的事实或情况，而对这种事实和情况的认识需要特殊的专门知识时，讯问具有这种专门知识的人。[6]
     在日本，有学者认为，日本人所称的"专家"相当于德语中的"自由职业者"。自由职业具有以下特征：第一，作为自由职业的职务行为，是基于自身的责任和经济上自主、独立性向社会提供专门的精神产品服务的；第二，它要求担当特定职务的人应经一定资格认证、具有创造能力以及将获得该种资格和相应能力的学历作为前提条件；第三，它须借助于在社会中与相对人所维系的特别信赖关系来履行其职务；第四，其职务活动具有排除单纯追逐赢利性的利他性特征；第五，国家承认并认可该种职业从事者具有团体上的自律性，以及在团体成员内部设定统一的职务行为规范，作为团体组织对其成员违犯这一行为准则而享有相应的制裁职能。这些自由职业者主要包括从医人员如医师、药剂师，从事社会上法律、经济交往服务的人员如律师、公证人、公认会计师、税理师以及从事建筑、科技服务人员如建筑师、顾问技师、鉴定人等。[7]这些自由职业者由于对鉴定具有所需必要知识和经验，故有受受许法院、受命法官或受托法官指定担任鉴定人的义务。此外，在日本，与德意志联邦共和国相同，鉴定人还包括鉴定证人，根据《日本新民事诉讼法》第217条关于鉴定证人的规定，对于具有专门学识和经验者就其得知的有关事实的询问，应当根据有关询问证人的规定进行。[8]


    纵上论述，英美法系国家和大陆法系国家在立法和司法实践中都将专家作为鉴定人。所不同之处主要是：第一、英美法系国家将专家作为广义上的证人或充当一般证人来看待，对鉴定人的询问在程序上除了少数例外情形，基本上与询问一般证人的规则基本相同；而在大陆法系国家，无论在立法上还是在司法上，均将鉴定人与证人明确区分，关于人证的规定大部分不适用于鉴定；第二，英美法系国家鉴定人的范畴较广，只要对某些专门性问题拥有为一般常人所不具备的专门知识和经验的人，都可以专家身份出庭作证；而在大陆法系国家，则将鉴定人限定为少数具有大学和大学以上文化程度，以及在各种行业具有特殊专业才能和名望的人士；第三，英美法系国家的鉴定人一般由当事人选聘，由法院选定鉴定人并不是常规的形态；而在大陆法系国家，鉴定人通常由法院选任或指定，当事人一般不得提供鉴定人；第四，英美法系国家由双方当事人对鉴定人进行主询问与反询问；而大陆法系国家主要由审判长对鉴定人进行询问。其相通之处主要有两点：第一，对鉴定结论或意见允许当事人及律师提出质疑的机会，质疑的程序和方法就是对鉴定人的询问；第二，法官在作出裁判时并不受鉴定人的鉴定结论或意见的限制，既鉴定结论或意见并不能产生当然的约束力。
    三、我国《民事诉讼证据的若干规定若干规定》第61条规定的专家辅助人的定义和理解
    （一）专家辅助人的定义
    我国《若干规定》第61条规定："当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。"这种具有专门知识的人员就是专家辅助人，是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。按最高人民法院民事审判第一庭著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）对其所下的定义，是诉讼辅助人。[9]从专家辅助人应具有的专门知识和经验以及须接受法官和当事人的询问来看，相当于英美法系国家的专家证人和大陆法系国家的鉴定人的地位；但从专家辅助人可以对鉴定人进行询问的规定来看，则其地位明显不同于专家证人和鉴定人。
    （二）《若干规定》创设专家辅助人制度的原因
    我国民事诉讼证据的司法解释创设专家辅助人的原因，笔者认为，除了论文前述分析的的专家辅助人产生的必然原因外，在我国，首先是完善我国民事诉讼证据制度，实现公正与效率的要求。因我国《民事诉讼法》对证据的规定比较原则，虽然有鉴定人和鉴定结论的规定，但对当事人自行委托鉴定的鉴定人没有规定，对这种鉴定结论与诉讼中鉴定结论之间的差异如何给当事人一个质疑的权利也没有规定；而当事人自行委托鉴定有利于审判效率的提高和审判资源的节约，而对当事人自行委托鉴定的鉴定结论与诉讼中鉴定结论之间的差异给当事人一个质疑的权利又有利于体现司法公正，故《若干规定》创设专家辅助人制度，是实现民事审判公正与效率的一项重要举措。其次，是深化民事审判制度改革的要求。民事诉讼证据问题是民事诉讼的核心问题，我国从80年代后期开始民事审判方式改革，证据问题成为改革向前推进的瓶颈之一，而证据问题就必然涉及因当事人和律师对专门性问题诉讼能力不足而出现的由有关专家出庭辅助当事人诉讼的问题，司法解释对专家辅助人的规定，不仅是审判实践的需要，也是保障人民法院有序进行改革的客观要求。再次，是体现我国法制与世界法制接轨的要求。随着现代经济的高速发展和科技、文化交流的加强，各国法制也逐渐在交流中趋向一致，传统上英美法系和大陆法系在主要原则和基本制度上渐趋融和，差异越来越小。我国加入世界贸易组织后，更需要在借鉴外国优秀法制经验的基础上与世界法制的趋向一致。两大法系都有专家制度的系统规定，而我国《民事诉讼法》没有相应的较为系统的规定，在实践中更难以操作。现司法解释对专家辅助人的规定，不仅在审判实践中有了可以操作的根据，在法制建设和法学理论上更具有重大的意义。
    （三）专家辅助人的含义
    我国司法解释规定的专家辅助人的含义可以从以下三个方面来理解。第一，从其所从事的职业来理解，它是专家，即它是在科学、技术和其他专业方面具有特殊的专门知识或经验的人；但它不是法律方面的专家。第二，从它在诉讼中的地位和所起的作用来理解，它是辅助人，即它是就专门性问题辅助当事人进行诉讼的人，它所陈述的专家意见，仅是替补一方当事人对案件涉及的专业问题的说明意见；但它又不是诉讼代理人。第三，专家辅助人发表的意见具有专门性、独立性、中立性，并不是当事人意志的体现，它要尊重科学和自然的规律以及经验法则。所以，它是一种独立的诉讼参加人。
    （四）我国司法解释规定的专家辅助人的地位与外国有关的法律规定
    从上述我国司法解释规定的专家辅助人在诉讼中所起的作用看，明显不同于英美法系规定的专家证人和大陆法系规定的鉴定人。其在诉讼中所起的作用与德国民事诉讼法规定的鉴定证人相似，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第414条规定："如果要证明过去的事实或情况，而对这种事实和情况的认识需要特殊的专门知识时，讯问具有这种专门知识的人，适用关于人证的规定。"[10]该法规定的鉴定证人就是当事人自行委托的鉴定人，而不是诉讼中法院选任或指定的鉴定人。专家作为人证出庭就所知事项陈述证言。也与日本新民事诉讼法规定的鉴定证人相似，如《日本新民事诉讼法》第217条规定："对于具有专门学识和经验者就其得知的有关事实的询问，应当根据有关询问证人的规定进行。"该法因受德国民事诉讼法的影响，关于鉴定证人的规定也与德国民事诉讼法相同。虽然上述鉴定证人在诉讼中所起的作用与我国司法解释规定的专家辅助人相似，但其作为证人，其地位与我国司法解释规定的专家辅助人作为一种独立的诉讼参加人是不同的。


    专家辅助人在诉讼中的地位来看，与日本新民事诉讼法规定的辅佐人相似，如《日本新民事诉讼法》第60条第一款规定："当事人或诉讼代理人得到法院的许可，可以与辅佐人一同出庭。"[11]该法规定的辅佐人也是不同于诉讼代理人的独立的诉讼参加人。但根据该条第三款规定的其陈述视为当事人或诉讼代理人自己所作的陈述来看，则又与我国司法解释规定的专家辅助人发表的意见并不是当事人意志的体现的规定不同。
    从以上对与专家辅助人相似的有关国家法律规定的分析可以看出，专家辅助人是我国司法解释创设的一种不同于其他国家法律规定的独立的诉讼参加人。
    四、专家辅助人在我国民事审判中的实践
    （一）关于其称谓
    由于我国司法解释对具有专门知识的人员没有规定法定的称谓，按《理解与适用》对其所下的定义是诉讼辅助人，也有人称之为专业技术人员。[12]笔者认为，诉讼辅助人的称谓，从字面上理解，不能体现它是专家的特征，易与诉讼代理人和辅佐人的概念相混淆；专业技术人员的称谓，从字面上理解，不能体现其作为辅助人的特征，易与专家证人和鉴定人的概念想混淆。所以将其定义为专家辅助人，可以体现其作为专家和辅助人及在诉讼中发表的意见不体现当事人意志的特征，真正符合司法解释创设的独立诉讼参加人的立法目的。
    （二）关于其范围
    至于专家辅助人的范围，笔者认为，不宜从广义的角度来看待，而应限定为少数在专门性问题上具有特殊的专门知识或经验的人，它一般具有相应的资格，并从属于某一行业性技术机构或法定的鉴定机构。在我国，除了当事人自行委托的鉴定人以外，笔者认为，其他对案件的专门性问题具有特殊知识或经验的人，都可应当事人的请托，经法院准许而成为专家辅助人，如产品质量纠纷中的材料专家、热处理专家，房地产纠纷中的工程师、监理师等。
    （三）关于其参加诉讼的实践
    专家辅助人在司法实践中如何参加诉讼、出庭说明的问题，笔者认为，首先，要有当事人的申请。当事人应就案件的专门性问题向法院提出申请专家辅助人出庭进行说明的申请，申请中应载明专家辅助人的姓名、所从属的机构及联系方法，以便法院决定是否准许当事人的申请，以及准许后的通知专家辅助人出庭说明。其次，在庭审中，提出申请的当事人应在向法官说明专家辅助人进行说明的专门性问题的范围后，申请专家当庭说明或发表意见。第三，专家辅助人应在进行说明前提供其是这方面专家的资格认证，如果其系受某一机构委派，则应出示其机构的委派证明。第四，审判人员和当事人可以就专门性问题对专家辅助人进行询问。第五，如果当事人各自申请有专家辅助人的，双方就专门性问题可进行对质。第六、专家辅助人可以对案件鉴定人进行询问。第七、专家辅助人无权在诉讼过程中对专门性的问题以外的问题发表意见和看法。     
 
    （四）关于专家辅助人的说明或意见的效力问题
    专家辅助人就专门性问题的说明或意见，并不能产生当然的约束力，法官在作出裁判时不应受其说明或意见的限制。这里可引用美国著名法官威格莫先生的一句话："我们采用的仅仅是一种概括性的原则，即只要法庭被告知目前在没有该专家证人的帮助下已完全能作出裁判，该专家的证言就是多余的并应被排除在外。"[13]来释明专家辅助人的说明或意见的效力问题。

注释：
[1]刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第527页。
[2]毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》（修订版），法律出版社2001年版，第267页。
[3]最高人民法院民事审判第一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第296—297页。
[4]梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第504页。
[5]罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第53页。
[6]谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第99—102页。
[7]见前引[2]，第270—271页。
[8]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第85—86页。
[9]见前引[3]，第296页。
[10]见前引[6]，第102页。
[11]见前引[8]，第49页。
[12]参见最高人民法院副院长 李国光2003年2月13日在全国法院行政审判工作会议上的讲话。
[13]见前引[2]，第289—290页。