内容摘要：近年来，通过法律诉讼解决医疗损害赔偿纠纷的案件大幅增多，而目前我国尚没有一部完整的医疗损害赔偿法律，关于医疗损害赔偿纠纷处理的有关法律、行政法规及司法解释之间也存在着不统一、不配套的矛盾，这给正确地维护医患双方的合法权益和法院处理医疗损害赔偿带来极大的不便。本文中，笔者在力求正确认识与了解医疗损害赔偿的法律特点基础上,探求制定一部专门法律——既能正确处理医疗损害损害赔偿纠纷,又能保障医患双方的合法权益,同时也保证和促进医学科学的法律规范——《医疗损害赔偿法》，并对相关问题作了初步探讨。
　　关键词：医疗损害赔偿　　必要性　　特殊性　　赔偿标准　　归责原则
　　目前我国尚没有一部完整的医疗损害赔偿法律，调整和规范医事领域中的医患行为。近年来,随着维权意识的增强,通过法律诉讼解决医疗损害赔偿纠纷的案件大幅增多。但由于我国关于医疗损害赔偿纠纷处理的有关法律、行政法规及司法解释之间存在着不统一、不配套的矛盾,因此在司法实践中,在审理医疗损害赔偿纠纷案中,关于如何使用法律、行政法规及司法解释时,医患双方甚至律师之间、法官之间、律师与法官之间往往分歧颇大,各执一端,从而导致案件上诉、申诉率高,甚至久拖不决,增加了讼累。这既不利于正确地维护医患双方的合法权益,也不利于医疗纠纷的顺利解决及社会秩序的稳定。
　　对此，有一部分法学家们认为，医事领域中的行为属民事法律调整范畴，没有必要单独立法，只需在民事法律中加入一个章节即可。有一部分法学家认为，不需要单独制定医疗损害赔偿法，完善医疗事故处理条例即可;笔者认为，医疗行为虽然属于民事法律调整范围，但是它的专业性太强，并具有一定的特殊性，用民法通则调整太原则和模糊，法官因不具备医学的知识，在审判实践中很难操作，有时往往很难体现公平和公正。因此，正确认识与了解医疗损害赔偿的法律特点,探求制定一个专门法律——既能正确处理医疗损害损害赔偿纠纷,又能保障医患双方的合法权益,同时也保证和促进医学科学的法律规范,具有十分重要的意义。
　　一、医疗损害赔偿单独立法的必要性
　　1、患者生命健康权保护的必要
　　关于医疗损害的民事赔偿问题之所以需要专门立法,根本目的是对患者生命健康权的保护。患者生命健康权是人类最重要和最基本的权利之一,对其进行侵害足以直接威胁到权利人的生存,对这类权利加以保护是法律的首要任务之一,那么制定一部专门医疗损害赔偿法就显得并不过分。
　　2、医疗损害赔偿的特殊性
　　医疗行业属高技术高风险行业，具有很强的特殊性，医疗纠纷涉及专业性问题，纠纷的解决、责任的判断依赖于医学专家的鉴定。医疗行业技术性非常强，如果不具备专业知识，一般的人很难对医疗纠纷的事实、性质的因果关系作出科学、合理的判断，包括诉讼程序中，法官也难于断定，这在解决因医疗事故引起的医疗纠纷的过程中表现的十分明显。病人及其家属缺乏医学知识，对医疗的特殊性和风险性认识不足，对出现的后果不能接受。因此医疗纠纷经常涉及到专业性的问题，这对损害程度的大小，行为与结果之间的因果关系，双方责任的如何认定都是解决此类纠纷的前提。因而经常要依赖语义学专家的鉴定。①
　　同时，医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性。首先，医疗损害的行为人应具有特殊的身份，即国外立法上所称的“专家责任”。正是这种特殊的身份才使得患者对其产生了信赖。因此，医疗损害赔偿中的行为人必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。其次，医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反的是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。再次，在医疗损害赔偿案件中，由于其专业性、技术性更强，故其因果关系的认定则更加困难。若没有专门的法律设置特别的规则如举证责任倒置，就会使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上缺乏公正、科学和准确依据。最后，医疗损害赔偿的行为人必须是过失性造成患者人身损害。对此，在专家的责任中，存在违反专家所负有的高度注意义务的“高度注意义务违反型”，以及违背委托人所给予的信赖、信任的“忠实义务违反型”。医务人员过失性行为的本质在于，无论是违反了高度注意义务，还是违反了忠实义务，均为行为人的过失性行为。至于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响。
　　还有，医疗业具有公益性和服务的特殊性，另一方面病人比正常人价值低的前提。这也是医疗损害赔偿法律不容忽视的的一个显著特征。
　　3、目前适用于医疗损害赔偿的法律的混乱和不健全
　　(1)《医疗事故处理条例》是行政法规，不能适用于属于民事性质的医疗损害赔偿
　　《医疗事故处理条例》不属于民事实体法规范,而属于卫生行政部门如何确认医疗事故及其分类、等级的行政程序法规范。该规范虽然也规定因医疗事故应由医疗单位给予就诊人及其家属一定经济补偿,如《医疗事故处理条例》中规定由于医疗过错造成患者死亡的,只有所谓的经济补偿,其数额远远低于《民法通则》规定的标准,最高不超过六年，并且，不属于医疗事故的，医院不承担赔偿责任。这不但对保护就诊人的合法权益明显不利,而且经济补偿本身就是类似于安慰、抚恤的性质,这仍然只是说明《医疗事故处理条例》的行政法规性质,而不能成为它们是解决医疗损害赔偿案件法律依据的理由。此外,根据民法学原理,过错责任原则的着重点,一是在于预防损害的发生,即惩戒和教育的作用,二是在于填补损失,即发挥经济的功能,所以实行过错责任原则的,财产损失一般应全部赔偿。既然《医疗事故处理条例》规定医疗事故的认定实行过错责任原则,那么医疗事故损害赔偿就应该贯彻全部赔偿原则,即损失多少赔偿多少,但《医疗事故处理条例》仅仅规定了经济补偿而非经济赔偿。在我国国家机构的体系中，没有赋予国家行政部门处理医疗民事纠纷的权能。《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，没有法律依据，属于行政管理权的超越。② 在行政法治中，行政管理权与民事处分权截然不同。行政管理权具有积极和主动的特点，而民事处分权则具有消极、被动，不告不理的特点。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政管理权意味着一种积极主动的权力加入进本该消极、被动的权力中，显然违背程序公正、中立裁判的原则。因此,《医疗事故处理条例》客观存在的自身缺陷大大降低它在医疗事故损害赔偿案件中的法律适用力。
　　(2)《消费者权益保护法》能否适用于医疗损害赔偿，法学界虽争议不大，但在实践中还未能接受
　　如果确立了医患双方是医疗服务合同关系,《消费者权益保护法》、《合同法》也是依据。《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。尽管《消费者权益保护法》没有明确医患关系是否可以等同于经营者和消费者的关系,但是司法实践中也有将医患关系纳入《消费者权益保护法》的调整范围,在各省的具体实施办法中可以体现。如浙江省在2000年10月以地方立法的形式保障患者的合法权益,强调患者理应具有知情权和获偿权,规定患者有权查阅、复印住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录单等资料。但在实践中又如何呢?通常很难以被法院接受。例如,2000年12月26日《齐鲁晚报》报道了一则案例:2000年12月22日郑州市金水区人民法院在对一起医疗纠纷案的一审判决中认为,医疗纠纷非《消费者权益保护法》调整范围,对原告患方依照《消费者权益保护法》索要知情权的请求不予认可,对其索要的一加一赔偿的请求也不予支持。③　这说明在实践中使用《消费者权益保护法》来解决医疗损害赔偿纠纷还存在较大困难，甚至在一个较长的时期内，都还不能被接受。
　　(3)《民法通则》毕竟只是一部普通法,条款粗化,内容有限,很难体现出医疗纠纷赔偿的特殊性,不能满足实务的需要。《中华人民共和国宪法》第八条明确规定,民事基本制度只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。我国关于民事基本制度已有《民法通则》予以规定,医疗损害赔偿应适用《民法通则》的规定,但是《民法通则》的赔偿又未考虑到医疗的高风险和不可预料性,也有因一起医疗纠纷赔偿使得医院无法正常运行的例子。
　　二、医疗损害赔偿法的立法模式
　　因为医疗行为的特殊性,对于医疗损害赔偿责任的认定有不同于一般民事责任之处,所以在《医疗损害赔偿法》中需要有关于程序法的条款;任何民事纠纷的解决,并不限于诉讼一途,还可以和解、仲裁、调解的方式予以解决。即使向法院起诉,也还有法庭调解这一方式,因此,对于法庭判决以外的解决医疗损害赔偿的方式的原则、效力,有必要在《医疗损害赔偿法》中体现。至于医疗鉴定及相关程序不必纳入医疗损害赔偿法，由行政法规规定即可。
　　三、关于医疗损害赔偿法中的几个重要制度的探讨
　　1、关于医疗损害赔偿标准
　　(1)《医疗事故处理条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害标准低，与法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较多。如：《医疗事故处理条例》第五十条就患者的误工费规定为：“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，而收入高于医疗事故发生地上年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十三条则规定，误工赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。而国家赔偿法第二十七条还规定，赔偿因误工减少收入的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。再比如：《医疗事故处理条例》规定“精神损害抚慰金按医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残废的，赔偿年限最长不超过3年。”《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第(八)项规定“死亡补偿费按照当地平均生活费计算，补偿20年。对七十岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。”国家赔偿法规定“死亡赔偿金和丧葬费的总额为上年度职工平均工资的20倍。残废赔偿金、部分丧失劳动能力的，最高额为国家上年度平均工资的10倍。全部丧失劳动能力的，最高额为国家上年度平均工资的20倍。” 对此，中国人民大学杨立新教授认为：“2001年最高法院关于精神损害赔偿解释第十条规定，‘法律、行政法规对残废赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。’据此，精神损害抚慰金的赔偿标准应执行《医疗事故处理条例》。这样的原则不应仅适用于精神损害抚慰金的赔偿，而是应适用于医疗事故的全部赔偿。” ④ 并且他还认为，“医疗机构对医疗事故受害人予以赔偿，实际上是‘羊毛出在羊身上’，对受害人的赔偿最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用新条例的较低赔偿标准，是可以理解的。” ⑤ 对此，我是坚决反对的。世界民法发展到今天，应该为社会弱者提供特别的保护已是大势所趋。我们不能仅仅由于“羊毛处在羊身上”就断然拒绝给社会弱者提供特别保护，否则社会中存在的种种保险也是没有必要存在的，因为保险人在发生保险事故后对被保险人所给予的保险金也是来自于投保人。那种把由于强者的过错所导致的损害强加给由其所导致的社会某些不幸的弱者身上的做法显然是违反民法精神的，更是缺乏人道的。我们现在应该制定出适应中国入世的新形势、具有时代气息的赔偿标准，而《医疗事故处理条例》确定的标准令人费解。如误工费最高赔偿标准是医疗事故发生地上一年度职工年平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定降低了2倍;致人死亡的，仅赔偿丧葬费、精神损害抚慰金，为6年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工年平均工资的20倍，这样明显错位的规定是让人无法理解的。
　　(2)《医疗事故处理条例》第49条"不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"的规定却与之相矛盾，与民法精神不一致。对此，医疗机构的理由是，“医疗机构以保护大多数患者的利益为由，医疗单位是由国家财政补贴的公益性非赢利机构，无专项补偿经费，医疗事故保险也迟迟未解决，医疗事故的赔偿实质是国家赔偿，是用纳税人的钱赔偿患者个人，最终损害的仍是大多数患者的利益。” ⑥ 他们特别是对精神损害赔偿横加指责，认为这是国有资产的严重流失，并以此为依据，强调赔偿应低于其他事故赔偿，尤其应低于盈利性的如交通、民航事故的赔偿，认为，只有这样才能体现法律公正、公平。其实医疗机构的理由都是不合理的，缺乏民法理念和人文意识。医疗赔偿体现的是公民的人格尊严。社会主义制度的优越性和马克思主义彻底人道主义的本质，要求我们的医疗赔偿是一种充分合理的赔偿。其次，也是现代法治的实质要求和本质体现。人的尊严是无价的，人的生命和健康所受到精神伤害是难以衡量的。突出精神赔偿的力度，是人的生命和健康尊严之所在，也是对人的生命和健康的尊重，是法治成熟的标志。此外，按照民法一般原理，有损害即有赔偿，"实际损失实际赔偿"，赔偿还应当体现出法治的惩罚性、抚慰性和调整性的功能，没有全面的赔偿，只有象征性的赔偿，是对民事过错行为的一种放纵，违背法治的基本精神，也是造成许多医疗暴力事件的根源。⑦ 另外应尽快推进医疗保险制度的建立，为医疗机构能够为其医疗事故承担全部责任创造条件。可采取"患者自愿投保和医疗机构为医务人员投保"的方式，由社会分担赔偿，使患者的医疗损害能够得到公平和合理的赔偿。
　　(3)《医疗事故处理条例》规定的医疗事故导致患者残疾和死亡两项所获得的赔偿相差很大。残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种"重残轻亡"的赔偿导向不利于人们对生命的尊重和维护。当出现医疗残疾后果时，医务人员为了减少赔偿责任，宁可把患者推向死亡。这种行为取向，固然有医务人员的职业道德问题，但制度的导向不能不是一个重要的缺陷，它违背救死扶伤的人道主义精神和现代法治的人权原则。法治的公平精神还涉及到精神赔偿的计算，精神赔偿定为6年和3年两个档次。精神损害是无形的损害，本质上是由多种因素造成的，不能用一个档次计量。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合;侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素决定。精神损害发生后，每人的受损情况和后果等均不相同，且各侵权行为发生地的经济状况和当事人的收入水平也不尽一致，很难有一个统一的标准，必须结合上述6项因素综合衡量后，才能最后确定，故不能像《医疗事故处理条例》那样搞一刀切。
　　2、关于医疗损害限额赔偿问题
　　如果在医疗损害赔偿中贯彻民法一般原理，有损害即有赔偿，即"实际损失实际赔偿"。则势必会将医院的医疗损害赔偿责任无限地扩大。因为医疗损害侵犯的是人的生命健康权，生命健康权和由此导致的精神损害赔偿的数额是无法用一个固定的标准来衡量的，《医疗损害赔偿法》若在这方面不做出一个最高限额赔偿，则可能出现一旦出现医疗损害，患者或其家属“漫天要价”的现象。由此所导致的严重后果将是医院可能因一起医疗纠纷赔偿使得医院无法正常运行。⑧ 所以在这里可以必须最高限额赔偿。对于最高限额如何确定，我觉得应该按照民法的公平原理确定，至少应不低于一般民事赔偿标准。
　　3、 关于损害赔偿的归责原则
　　我国《医疗事故处理条例》第二条规定:“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生法律、行政法规,部门规章和诊疗护理规范,常规,过失造成患者人身损害的事故。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这些规定表明,我国认定医疗损害赔偿适用严格过错责任。对此，有学者提出批评，“医疗活动是一个高风险、高科技的活动。存在大量的人力所不能左右的不利事由,并在医师充分注意的情况下,仍然随时随地都可能出现。其情由完全不同于适用无过错责任的案件。对这样一个人力所不能防又大量存在的损害,要求医疗机构及其医务人员承担无过错责任是不公平的。国外对医疗卫生活动适用无过错责任也只是在极个别事项上,都没有在全部医疗活动中推行。因此,不应在医疗事故的认定中适用无过错责任。” ⑨ 我并不完全赞同这种观点，从历史上侵权责任法发展方向来看，就是从过错责任到无过错责任的转变。“为充分保护患者利益，考虑到医疗行为的特殊性和患者取证的难度，可以将医疗过错、医疗行为与损害后果之间的因果关系的举证责任倒置。” ⑩ 现代适用严格责任的侵权案件，大多是专业性很强的高危险的领域。在这些领域里使用严格责任，能够加强相关主体的谨慎义务，从而避免或减少侵害公民健康和生命。而医疗行为正式如此，所以也应该完全适用严格责任中的严格过错责任,即过错推定责任。实行这一归责原则和举证制度的原因主要有如下几点：
　　(1)医方在治疗过程中，对医疗行为、实施方案等具有明确性和目的性，由医方提供这部分证据(如患者的病例、医疗方案等)相对于患者来说比较容易。
　　(2)患者在医疗关系中处于被动接受医疗行为的地位。处于这种地位，患者很难知道或是清楚义务人员有违反义务的行为，因而也无法拿出证据去证明，如果由此在诉讼过程中对患者是非常不利的，甚至会导致患者因举证不能而败诉，不利于保护患方的合法权益。
　　(3)医疗行为具有较强的技术性和专业性。患者通常是不能掌握或了解某个医疗行为会造成什么样的医疗后果，患者也无法或是很难证明这种损害后果与医疗行为之间有确切的因果关系。因此由医方在诉讼过程中举证是比较合情合理的。
　　是否将医疗损害纠纷的举证责任由此而都推到医疗机构一方呢?笔者不赞同这种观点：“举证责任的倒置”的适用并不是将举证责任完全推给了医疗机构。人民法院审理医疗事故纠纷案件，首先要查明的是患者主张的医疗损害事实是否存在，然后应查明医务人员的职务行为与患者主张的医疗损害事实之间是否存在直接因果关系，最后查明医护人员的医疗行为是否过错。作为原告的患者提起医疗损害赔偿纠纷时，必须向法庭提供证据证明损害结果的客观存在。如果患者没有证据证明医疗损害结果的存在，法院应驳回原告的起诉。作为被告方的医疗机构只要能证明自己的医护行为和患者损害的事实之间没有因果关系或自己没有过错，就可以不承担损害赔偿责任。
　　以上文字是笔者对医疗损害赔偿法律作的初步探讨，中国现在正在加紧制定中民法典，若在民法典的侵权行为法一编中专门规定医疗侵权行为，则再制定一部专门的医疗损害赔偿法的已经显得没有必要。如在王利明和张新宝负责起草的中国侵权行为法草案建议稿中都已对医疗侵权行为作了规定。即使如此，也不妨碍笔者对医疗损害赔偿法律发表自己的见解。