医疗事故各种诉讼方法利弊分析
    第一种方法：走医疗事故鉴定程序。
    这样做操作简单，只需向卫生行政部门提请鉴定申请，待鉴定结果出来，按《条例》计算赔款即可。但基于前述原因，主动适用《条例》或配合鉴定为《条例》创造条件，使得《条例》不能不用，显然是对医疗机构极其有利的。医疗机构也可凭“不构成医疗事故”的鉴定结论完成其承担的：其不存在医疗过错或医务行为与结果不存在因果关系的举证责任。这也就替院方负责人及其代理律师解决了无法完成的诉讼难题。
    所以，医院首先会鼓动患者去申请鉴定，因患者多不是法律行家，往往会主动钻入圈套；而患者如以经济困难或其他顾虑不去鉴定，院方会拖时间至被家属闹得实在受不了时自己申请鉴定。在院方的引导下多数患者会配合鉴定，最终“上当”。因为走医疗事故鉴定程序无非以下两种结果：
    a、经鉴定构成医疗事故：以前述宫外孕少女死亡为例，假如结论是一级甲等医疗事故，院方负主要责任，那么依《条例》49、50、51、52条计算赔偿额如下：
    医疗费：因很快就死亡了，所以事故后的医疗费为零；
    误工费、住院伙食补贴费、陪护费：因实际住院仅5天，上述三项计算无意义；
    残疾生活补助费、残疾用具费：以上两项实际不存在；
    丧葬费：大约5000元；
    被抚养人生活费：因无子女，父母有劳动能力而无此费用；
    交通费、住宿费总计500元；
    精神损害抚慰金：死亡的，赔偿6年的当地居民平均生活费，约3万元。
    所以死亡一人赔偿额为35500元整。走医疗事故处理程序对哪方有利也就不言而喻了。
    b、经鉴定不构成医疗事故：患者家属或律师一旦接到这样的结论首先就很泄气而斗志全无。因为《条例》第49条第二款明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任。”
    对医疗纠纷不太了解的律师往往就无从下手，不知从何处突破，自己潜意识里就跳不出这一条款的阴影。殊不知这一缺陷条款已被民法理论界批的体无完肤，早已被司法界抛在一边弃置不用了。
    当然个别律师高手会另辟蹊径以侵权起诉，但此时院方会以鉴定结论为证据证明其无过错或不存在因果关系而免责，或以“紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施而造成不良后果、患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外、在现在医学科学技术条件下发生的无法预料或者不能防范的不良后果、因无过错输血感染、因患者原因延误诊疗、因不可抗力等原因造成不良后果”为由而主张免责。
    所以我认为，不论鉴定结果如何，都对院方有利。
    第二种方法：不走医疗事故鉴定程序，以侵权起诉，要求进行医疗过错司法鉴定。
    医院在病人的整个医疗过程中不可能不犯错，患方只要找到个别关键错误对结果有利，则基本胜券在握。如无把握也可不申请司法鉴定，让院方承担自己的举证责任。这会使很多院方负责人和律师无从下手——就像要求一个普通人拿出证据证明自己在过去一年没犯罪一样，这根本无法证明，但拿不出证据就推定你一定犯了罪，院方就陷入了这样一个法律陷阱，不容易爬出来。
    还以上述宫外孕少女死亡案为例：经司法鉴定，医疗机构在治疗过程中有过错，过错与死亡之间有因果关系；或无鉴定但医院举证不利，无法证明其无过错和不存在因果关系。则按照2004年5月1日正式施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算赔偿数额：
    18条精神损害抚慰金3万元；
    19条医药费、20条误工费、21条护理费、24条营养费均因实际住院仅五天忽略不计；22条交通费、23条住院伙食补助费约为500元；
    25条残疾赔偿金、26条残疾用具费无；
    27条丧葬费为5000元；
    28条被抚养人生活费同上所述无；
    29条死亡赔偿金按受诉法院所在地2004年度城镇居民人均可支配收入8264元，赔20年为165280元。
    本案合计200780元。
    由此可见本案按侵权之诉所得赔偿是按医疗事故之诉所得赔偿的5.66倍。患方医方该如何选择无需再说。但院方被拖入侵权之诉也不是完全被动挨打的，也可以利用对方律师和基层法院普通法官对医疗纠纷的不精通，通过一些诉讼技巧将诉讼引导上医疗事故之诉，从而转败为胜。
    第三种方法：以双方构成医疗服务合同，院方违约为由诉损害赔偿。
    此种方法最不容易为双方所用。因非书面合同，条款不明确，双方权利义务界定不清，所以虽然法律上对合同是严格责任原则，即无过错责任，但实际中双方在违约之诉和侵权之诉竞合时，都毫不犹豫的选择了侵权之诉。大量的法学专家和法律界专业人士也都会如此推荐。
    但笔者对这种惯常做法不敢苟同。有时针对不同的案情，患者或院方选择合同之诉完全是上上之选。以下举两案例说明：
    例一：患者李某2000年9月4日入某二甲医院住院，诊断为：腰3、4，腰4、5椎间盘突出症，9月13日行l3、4，l4、5椎间盘摘除术椎管减压术。术前院方让患者签署的手术同意书载明以上内容。手术中经实际探查l3、4椎间盘突出不明显，腰3椎管无明显狭窄，决定不做进一步处理；但l4、5和腰5骶1椎间盘突出明显，压迫神经严重，符合手术适应症，遂切除l4、5和l5、s1全椎板减压。术后患者恢复不好，症状加重后又去北京做了再次手术。后起诉前二甲医院做手术不彻底，不干净，是半拉子手术。虽经两级医疗事故鉴定均不构成医疗事故，但院方在术前手术签字时作几处手术给家属交待不清，有过错。
    本案一审时，原告及代理律师在手持两级均不构成医疗事故的鉴定书时，仍不可理解的选择了医疗责任事故的侵权之诉，指责鉴定不公，但又举不出确实证据。结果当然是驳回诉讼请求。二审时原告代理人有所醒悟，极力主张双方构成医疗服务合同，手术同意书内容应为合同条款，应严格执行，试图在二审时变更为违约之诉。本代理人以最高人民法院《合同法》相关司法解释 “债权人依照合同法第122条规定（受害人有权选择违约或侵权之诉）向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”的规定击破了对方的幻想，引导二审在侵权之诉上走到底，结果是：驳回上诉维持原判。


    例二：老年患者张某，2000年初因脑出血送入某二甲医院抢救。院方虽经竭力抢救，但患者终没能摆脱偏瘫的命运。家属认为院方抢救不得力、延误治疗导致严重后果而起医患纠纷。之后，亲属拒不交纳住院费，又拒不接老人出院，以此逃避履行赡养义务。院方不得不派专人伺候老人，供养其生活，并在当年年底向卫生行政部门提出医疗事故鉴定申请。经鉴定结论为不构成医疗事故。虽如此，患者家属仍拒绝接老人出院和缴纳住院费。
    2002年笔者受聘做该院法律顾问时了解到该情况，决定通过诉讼来解决此纠纷。遂以患者长期拒不交纳住院费为由起诉违约，要求法院判令解除双方的医疗服务合同，判令家属限期将患者接出，并支付拖欠的医药费若干元。因我方证据充分，违约事实明显，一审法院充分支持了我方的诉讼请求。患方没有上诉，判决生效后不久患者家属将老人接出了医院，虽然并没有支付长期拖欠院方的费用，但院方出于同情不准备再予追究，此事得到了圆满解决。
    所以说，以合同违约之诉的办法也并不是不可取，无论是患者还是医院若能巧妙的掌握时机，熟练的运用合同的无过错责任原则来为我所用，这个办法还是有一定成效的。
    在我们走向法制化的进程中，不论院方还是患方，都不可能排除遭遇医疗纠纷的可能性。一旦遭遇，那么，不管是盲目的退缩、逃避，还是粗暴的争斗、威胁，都不可能实现双方利益的公平维护。尽管我们的法制还不是非常完善，但无论如何，通过法律途径来维护我们的正当利益，永远是最佳选择。